《建筑法》規(guī)定，禁止將建筑工程肢解發(fā)包，但是建筑工程相關法律法規(guī)對何為肢解發(fā)包并沒有明確具體的情形。
上海市住房和城鄉(xiāng)建設管理委員會近日發(fā)布關于《上海市建設工程承發(fā)包管理辦法（修訂草案）（征求意見稿）》征詢公眾意見的公告，該征求意見稿對違法發(fā)包、違法分包、轉包的情形和查處予以進一步細化和完善，同時提出了最小發(fā)包單元的概念，為有效監(jiān)督處理承發(fā)包活動中的違法行為給出了具體指引。
根據(jù)征求意見稿，建設工程發(fā)包可以根據(jù)工程特點合理劃分發(fā)包單元，不得利用發(fā)包單元劃分降低承包單位資格條件，或者將應當由一個承包單位完成的發(fā)包單元支解發(fā)包給幾個承包單位。
對于勘察、設計發(fā)包最小單元，征求意見稿規(guī)定，房屋建筑勘察、設計確需分開發(fā)包的，以下情形為發(fā)包最小單元，不得再拆分發(fā)包：（一）建筑單體工程；（二）工程設計專項資質企業(yè)承攬的業(yè)務；（三）工程勘察專業(yè)資質企業(yè)承攬的業(yè)務。
對于施工發(fā)包最小單元，征求意見稿規(guī)定，建筑工程施工發(fā)包最小單元應當滿足具備封閉施工條件，并能獨立形成功能體系的條件。以下情形為建設工程施工發(fā)包最小單元，不得再拆分發(fā)包：（一）樁基工程；（二）建筑單體工程；（三）擁有獨立地下室外墻的多個基坑的群體建筑工程，其對應的地下及地上主體結構；（四）地下空間統(tǒng)一開發(fā)的、同一基坑內的群體地下工程。
以下為征求意見稿全文——
上海市建設工程承發(fā)包管理辦法（修訂草案）（征求意見稿）
第一條 （目的和依據(jù)）
為了規(guī)范建設工程承發(fā)包行為，保護建設工程承發(fā)包雙方的合法權益，加強本市建筑市場管理，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》《上海市建筑市場管理條例》等有關法律、法規(guī)的規(guī)定，結合本市實際，制定本辦法。
第二條 （適用范圍）
本市行政區(qū)域內建設工程的承發(fā)包活動及其相關監(jiān)督管理，適用本辦法。
第三條 （管理部門）
市建設行政管理部門是本市建設工程承發(fā)包活動的行政主管部門，負責統(tǒng)籌協(xié)調和組織制定全市統(tǒng)一的建設工程承發(fā)包活動的監(jiān)督管理政策，負責全市建筑市場承發(fā)包活動的統(tǒng)一監(jiān)督管理。區(qū)建設行政管理部門按照其職責權限，負責本行政區(qū)域內建設工程領域的承發(fā)包活動的監(jiān)督管理。
交通、水務、海洋、綠化、民防、房屋等行政管理部門按照市人民政府規(guī)定的職責分工，負責專業(yè)建設工程承發(fā)包活動的相關監(jiān)督管理。
發(fā)展改革、規(guī)劃資源、國資委、財政、審計、市場監(jiān)管、公安、衛(wèi)生、經濟信息化、人力資源社會保障等行政管理部門按照各自職責，協(xié)同實施本辦法。
鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府、街道辦事處按照職責權限，在建設行政管理部門等有關部門的指導下，做好建設工程承發(fā)包有關違法行為的發(fā)現(xiàn)、處理等工作。
第四條 （發(fā)包單位）
發(fā)包單位應當為依法成立的法人或者其他組織。
發(fā)包單位可以委托第三方專業(yè)機構提供承發(fā)包相關服務。
鼓勵發(fā)包單位委托全過程項目管理的服務。
第五條 （承包和分包單位）
承包、分包單位應當具備下列條件：
?。ㄒ唬橐婪ǔ闪⒌姆ㄈ嘶蛘咂渌M織；
?。ǘ┓蠂屹Y質管理的要求，具備承攬業(yè)務的相應能力；
?。ㄈ┯信c建設工程規(guī)模及合同要求相匹配的項目管理機構及專職管理人員；
?。ㄋ模┓伞⒎ㄒ?guī)規(guī)定的其他條件。
國家取消相關企業(yè)資質管理的，承包單位和分包單位應當具備承攬業(yè)務的相應能力。
建筑事務所承擔設計總包的，應當建立質量控制體系，具備承擔相應風險的能力。
第六條 （發(fā)包方式）
建設工程發(fā)包分為招標發(fā)包和非招標方式發(fā)包。
依法必須進行招標的建設工程的范圍和標準，應當符合法律、法規(guī)和國家有關規(guī)定；不屬于依法必須進行招標的建設工程，發(fā)包單位可以自主確定采用招標或其他方式發(fā)包。
發(fā)包單位可以將建設工程的勘察、設計、施工，可以全部發(fā)包給一個承包單位實行工程總承包；也可以將建設工程的勘察、設計、施工分別發(fā)包給不同的承包單位。
第七條 （項目信息報送）
發(fā)包單位應當在建設工程發(fā)包前，按照規(guī)定向市或者區(qū)建設行政管理部門報送項目信息，并取得項目信息編號。
發(fā)包單位報送的項目信息應當包括建設單位基本情況、項目基本情況、項目資金來源及構成情況等內容，并同步作出項目資金落實情況承諾。
發(fā)包單位應當遵循誠信和規(guī)范原則，確保項目信息內容真實、準確，不得漏報、瞞報。
第八條 （項目信息編號）
項目信息編號為建設工程整個建設周期管理的唯一標識代碼；建設工程各參與單位依托項目信息編號開展承發(fā)包活動；建設行政管理部門以及其他有關部門通過統(tǒng)一使用項目信息編號，為建設工程各參與單位提供便捷高效的服務。
項目信息編號的編制和使用規(guī)則,由市建設行政管理部門組織制定。
第九條 （發(fā)包要求）
工程總承包、勘察、設計、施工的發(fā)包應當符合以下要求：
?。ㄒ唬┙ㄔO資金來源已落實；
?。ǘ┯袧M足發(fā)包所需的資料或者文件；
（三）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他條件。
第十條 （發(fā)包單元劃分）
建設工程發(fā)包可以根據(jù)工程特點合理劃分發(fā)包單元，不得利用發(fā)包單元劃分降低承包單位資格條件，或者將應當由一個承包單位完成的發(fā)包單元支解發(fā)包給幾個承包單位。
第十一條 （工程總承包發(fā)包）
發(fā)包單位選擇工程總承包模式的，應當根據(jù)項目情況和自身管理能力合理選擇具備相應的勘察、設計及施工資質的工程總承包單位或聯(lián)合體單位。
第十二條 （勘察設計發(fā)包）
發(fā)包單位需要在設計承包范圍內確定專項設計分包單位的，應當在招標文件中明示或者事先與設計總包單位進行協(xié)商，并在設計總包合同中約定；
專項設計承發(fā)包合同應當明確專項分包單位接受設計總包單位的管理。相關設計款項應當由設計總包單位結算和支付。
鼓勵勘察、設計采用整體發(fā)包。
第十三條 （施工發(fā)包）
發(fā)包單位在施工承包范圍內確定專業(yè)分包單位或者建設工程材料、設備供應單位的，應當在招標文件中明示或者事先與施工總承包單位進行協(xié)商，并在施工總承包合同中作出約定，明確總承包單位對專業(yè)分包單位或者材料、設備供應單位承擔管理責任；專業(yè)工程承發(fā)包合同應當明確專業(yè)分包單位或者材料、設備供應單位接受總承包單位的管理；相關工程款項應當由總承包單位結算和支付。
發(fā)包單位要將施工總承包范圍外的專業(yè)工程另行發(fā)包的，應當與總承包單位在合同中約定現(xiàn)場管理主體，相關工程款項由現(xiàn)場管理主體結算和支付。
鼓勵將發(fā)包的專業(yè)工程納入施工總承包管理。
第十四條 （勘察、設計發(fā)包最小單元）
房屋建筑勘察、設計確需分開發(fā)包的，以下情形為發(fā)包最小單元，不得再拆分發(fā)包：
?。ㄒ唬┙ㄖ误w工程；
?。ǘ┕こ淘O計專項資質企業(yè)承攬的業(yè)務；
?。ㄈ┕こ炭辈鞂I(yè)資質企業(yè)承攬的業(yè)務。
第十五條 （施工發(fā)包最小單元）
建筑工程施工發(fā)包最小單元應當滿足具備封閉施工條件，并能獨立形成功能體系的條件。以下情形為建設工程施工發(fā)包最小單元，不得再拆分發(fā)包：
（一）樁基工程；
（二）建筑單體工程；
?。ㄈ碛歇毩⒌叵率彝鈮Φ亩鄠€基坑的群體建筑工程，其對應的地下及地上主體結構；
（四）地下空間統(tǒng)一開發(fā)的、同一基坑內的群體地下工程。
第十六條 （分包）
承包單位可以將其所承攬的除主體結構外的業(yè)務，依法分包給專業(yè)或勞務分包單位完成。
專業(yè)承包單位應對其所承接的專業(yè)工程全部自行組織施工，不得分包給其他專業(yè)承包單位。
承包單位不得以任何形式或名義將其承包工程的全部轉包給其他單位或個人。
第十七條 （合同的簽訂）
建設工程發(fā)包、分包后，雙方應當按照法律、法規(guī)的規(guī)定，簽訂書面的建設工程合同。
合同中應當明確需分包的專業(yè)工程和勞務作業(yè)，未明確的不得分包，合同主體之間應有工程款收付關系。合同主體雙方應在合同中約定承發(fā)包計價方式，包括工程款計量周期、工程款進度結算辦法。
實行招標發(fā)包的建設工程，其承發(fā)包合同的實質性條款內容應當與招標文件和中標單位的投標文件的內容一致，實質性條款以外的內容如需變更的，應得到承發(fā)包雙方同意并符合相關規(guī)定；
第十八條 （合同信息報送）
合同簽訂后三十日內，發(fā)包單位應當向建設行政管理部門或者其他有關部門報送合同信息。
報送的內容主要包括：工程內容、發(fā)包模式、工期、合同價款、計價方式、資金保障、項目負責人及項目管理人員等。
合同信息發(fā)生變更的，發(fā)包單位應當于變更事項發(fā)生后十五日內，向原報送部門報送變更信息。
合同雙方應當遵循誠信和規(guī)范原則，確保填報的合同信息真實、準確，不得漏報、 瞞報。
第十九條 （施工許可）
發(fā)包單位申請建設工程施工許可證時，建設行政管理部門應當重點審查以下施工許可條件；不符合條件的不予核發(fā)建設工程施工許可證：
?。ㄒ唬┮婪ㄍㄟ^承發(fā)包方式確定施工單位；
（二）土地、產權權屬等證明歸屬明確、清晰；
?。ㄈ┌l(fā)包單位承諾申請施工許可的項目建設位置與工程規(guī)劃許可證及土地、產權權屬證明中表述位置范圍一致，單位工程與建設工程規(guī)劃許可證的建筑工程項目表中所列單位工程一致（建筑裝飾裝修工程除外）；
（四）施工場地基本具備施工條件，發(fā)包單位承諾組織完成機構設置及人員配備到崗、質量安全保障措施、現(xiàn)場施工的基本條件等現(xiàn)場質量安全保證措施；
?。ㄎ澹┯袧M足施工需要的資金安排，建設資金已經落實；
（六）法律、法規(guī)規(guī)定的其它應當審查的情形。
第二十條 （承發(fā)包合同履約）
發(fā)包單位、承包單位和分包單位應當依據(jù)簽訂的承發(fā)包合同履約。
發(fā)包單位自行管理的，在履行現(xiàn)場管理責任時，應當按照規(guī)定配備與建設工程規(guī)模相適應的專業(yè)管理人員。
第二十一條 （禁止要求）
發(fā)包單位、承包單位、分包單位應當依法確保工程質量和安全，不得違法發(fā)包、轉包、違法分包。
第二十二條 （違法發(fā)包）
有下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：
?。ㄒ唬┌l(fā)包單位將工程發(fā)包給個人的；
（二）發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應資質的單位的；
?。ㄈ┮婪☉斦袠宋凑袠说模蛞婪☉斦袠说窗凑辗ǘㄕ袠顺绦虬l(fā)包的；
（四）發(fā)包單位將最小單元工程的勘察、設計、施工分解成若干部分發(fā)包給不同的總承包或專業(yè)承包單位的；
?。ㄎ澹┌l(fā)包單位存在違反本辦法第十六條規(guī)定的行為的；
?。┌l(fā)包單位與總包范圍內的分包單位、建設工程材料及設備供應單位有工程款（人工費）支付關系的，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；
?。ㄆ撸┓伞⒎ㄒ?guī)規(guī)定屬于違法發(fā)包的其他情形。
第二十三條 （轉包）
有下列情形之一的，屬于轉包：
?。ㄒ唬┏邪鼏挝换蚍职鼏挝灰匀魏涡问交蛎x，將其承包工程的全部整體或支解以后轉給其他單位或個人施工的；
?。ǘ┏邪鼏挝换蚍职鼏挝晃窗匆?guī)定派駐項目主要管理人員，或派駐的管理人員中一人及以上與承包或分包單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關系，或派駐的管理人員未按規(guī)定到崗履職，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；
?。ㄈ┖贤s定由承包或分包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；
?。ㄋ模┖贤黧w之間沒有工程款（人工費）收付關系，或者承包、分包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，或者工程款（人工費）收付雙方無合同關系等情形，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
?。ㄎ澹┓伞⒎ㄒ?guī)規(guī)定屬于轉包的其他情形。
第二十四條 （違法分包）
有下列情形之一的，屬于違法分包：
?。ㄒ唬⒐こ谭职o不具備相應資質的單位或者個人的；
?。ǘ┰O計總包單位將設計總包合同范圍內工程主體結構的設計分包給其他單位的；
?。ㄈ┦┕た偝邪鼏挝粚⑹┕た偝邪贤秶鷥裙こ讨黧w結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；
?。ㄋ模I(yè)分包單位將其承包的建設工程再實行專業(yè)分包的；
?。ㄎ澹﹦趧辗职鼏挝粚⑵涑邪膭趧兆鳂I(yè)再分包的；
（六）法律、法規(guī)規(guī)定屬于違法分包的其他情形。
第二十五條 （信息共享）
建設行政管理部門應當有關建設工程項目信息，加強與發(fā)展改革、規(guī)劃資源、國資委、財政、審計、市場監(jiān)管、公安、經濟信息化、人力資源社會保障等行政管理部門以及相關金融機構的互通共享。
第二十六條 （監(jiān)管要求）
市、區(qū)建設行政管理部門應采用系統(tǒng)核查、現(xiàn)場監(jiān)督抽查比對和專項檢查等方式，加強建設活動中的信息報送、施工許可、合同履約、工程款結算支付等環(huán)節(jié)的監(jiān)督管理，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場管理機構、人員配備及到崗履職等存在問題，或存在違法發(fā)包、違法分包、轉包等承發(fā)包違規(guī)行為的，應當依法予以處理。
本市推進建立依據(jù)統(tǒng)一的項目管理編號協(xié)同實施建設工程全生命周期監(jiān)管機制。
第二十七條 （協(xié)同監(jiān)管）
本市發(fā)展改革、規(guī)劃資源、國資委、財政、審計、市場監(jiān)管、公安、經濟信息化、人力資源社會保障等行政管理部門按照職責履行行業(yè)監(jiān)管責任，協(xié)同核查違法發(fā)包、轉包、違法分包等案件。
發(fā)展改革部門在政府投資項目審批管理中，依法審查政府投資項目的資金來源和籌措方式，組織對承發(fā)包違法違規(guī)單位按照規(guī)定予以限制和懲戒。
國資部門制定符合建筑業(yè)國有企業(yè)管理特征的承包單位、發(fā)包單位、分包單位的承發(fā)包活動相關情況，納入國有企業(yè)業(yè)績評價標準。
建設行政管理部門應當加強與審計等有關部門的溝通，按照職責共同做好建設工程項目資金監(jiān)管與核查工作。
第二十八條 （信用管理）
發(fā)包單位、承包單位、分包單位應當在建設工程承發(fā)包活動中遵循誠信和規(guī)范原則。建設行政管理部門監(jiān)督檢查發(fā)現(xiàn)有關單位有失信行為的，按照規(guī)定將責任單位及相關責任人在企業(yè)誠信手冊中予以記錄。
對在建設工程承發(fā)包活動中因違反規(guī)定受到行政處罰的相關單位及個人，建設管理部門依法記入建筑建材業(yè)信用信息數(shù)據(jù)庫及社會征信體系，并由有關部門依法實施信用懲戒措施。
第二十九條 （指引性規(guī)定）
違反本辦法規(guī)定，法律、法規(guī)已有處理規(guī)定的，從其規(guī)定。
第三十條 （對違反施工發(fā)包要求的處理）
違反本辦法第十三條第一款或者第二款規(guī)定，發(fā)包單位確定專業(yè)分包單位或者建設工程材料、設備供應單位，或者將專業(yè)工程另行發(fā)包不符合要求的，由建設行政管理部門責令改正，處3萬元以上10萬以下罰款；對全部或者部分使用國有資金的建設工程項目，還可以依法暫停項目建設或者暫停資金撥付。
第三十一條 （資質和情節(jié)嚴重情形處理）
對有轉包、違法分包、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，依法可以限制其參加建設工程投標活動、承攬新的建設工程項目，并對其企業(yè)資質是否滿足資質標準條件進行核查；對達不到資質標準要求的，予以限期整改，并有權依法撤回其資質證書。
對違反本辦法規(guī)定，在一定期限內發(fā)生2次及以上違法分包、轉包、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的，或者導致發(fā)生質量安全事故的，對相關單位依法按照情節(jié)嚴重情形給予處罰，并連帶追究建設單位的相應責任。
第三十二條 （用語含義）
本辦法下列用語的含義：
?。ㄒ唬┍巨k法中“發(fā)包”是指建設單位依法將建設工程的勘察、設計、施工等業(yè)務交給承包單位完成，簽訂并履行合同的活動。
?。ǘ┌l(fā)包單位，是指進行建設工程發(fā)包的建設單位。
?。ㄈ┏邪?，是指滿足條件的法人或其他組織通過與發(fā)包單位簽訂并履行合同的活動。
?。ㄋ模┍巨k法中的“承包單位”是指進行承包活動的工程總承包、勘察總承包、設計總承包、施工總承包、專業(yè)承包等單位。
?。ㄎ澹┓职侵赋邪鼏挝灰婪▽⑵渌袛埖臉I(yè)務交給專業(yè)或勞務分包單位完成，簽訂并履行合同的活動，以及專業(yè)分包單位依法將其所承攬的專業(yè)工程中的勞務作業(yè)交給勞務分包單位完成，簽訂并履行合同的活動。
?。┓职鼏挝唬侵高M行分包活動的勘察、設計、施工專業(yè)工程分包單位和勞務作業(yè)分包單位。
第三十三條 （施行日期）
本辦法自 年 月 日起施行。1996年12月30日上海市人民政府令第37號發(fā)布、根據(jù)2010年12月20日上海市人民政府令第52號公布的《上海市人民政府關于修改<上海市農機事故處理暫行規(guī)定>等148件市政府規(guī)章的決定》修正、根據(jù)2016年6月21日上海市人民政府令第42號公布的《上海市人民政府關于修改<上海市關于管理外國企業(yè)常駐代表機構的規(guī)定(試行)>等12件市政府規(guī)章的決定》修正并重新公布的《上海市建設工程承發(fā)包管理辦法》同時廢止。
