法國公私合作（PPP模式）法律問題研究
2017-12-26
引言
在十八屆三中全會關于全面推進深化改革方針政策的引領下，國家相關職能部門，國家發(fā)展改革委員會和財政部陸續(xù)發(fā)布了多項相對應的部門文件——《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發(fā)改投資[2014]2724號）和《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財金[2014]113號），分別在政策層面和運營層面對政府和社會資本的合作予以指導和規(guī)范。[1]通過“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎設施投資和運營制”，利用公私合營、公私合作模式，即PPP模式[2]（Public Private Partnership）讓政府和社會資本合作來解決地方政府債務的問題。但是在全面推廣PPP模式、大力構(gòu)建PPP項目市場的同時，針對PPP模式的相關法律法規(guī)體系構(gòu)建的問題，我國立法界、實務界和學術界還存在著比較大的分歧，關于PPP模式的立法問題尚處于起步階段，還存在著大量的問題亟待解決。其實大陸法法國在引進PPP模式之初，也存在著與我國相類似的經(jīng)濟社會背景，即為了滿足或者緩解公共財政或者公共服務的需求，全面迅速地引進與采納泊來品（PPP模式）。
此外，法國的法律體系、行政體制和國有經(jīng)濟比例，是目前為止與中國最為近似的西方國家。[3]因此，我國有必要通過研讀和分析法國PPP模式的法律依據(jù)、PPP模式合同的類型、PPP模式合同終止與解除和PPP模式合同糾紛解決等問題，來謀劃我國的PPP立法問題，為我國未來構(gòu)建PPP法律法規(guī)體系，提供實用的方法和有益的啟發(fā)。
一、法國PPP模式的法律依據(jù)
法國PPP模式的法律依據(jù)主要來自于兩方面。
?。ㄒ唬W盟法對法國法直接或者間接影響作用
歐盟委員會于2004年4月30日，做出了對PPP（Public Private Partnership，公私合營或公私合作）模式的擴展性定義，其中不僅包括大部分的公務合同ContratPublic，也包括國有企業(yè)合同和混合制公私合作企業(yè)合同。[4]
2005年11月15日，歐盟委員會通過的綠皮書強調(diào)PPP模式的適用性，希望在歐盟公共事業(yè)市場和特許經(jīng)營市場[5]中推廣PPP模式，在不過度限制其所需的靈活性上建立合理健康的競爭環(huán)境，支持和鼓勵廣大參與者通過PPP模式獲得創(chuàng)新多樣的項目。
鑒于PPP模式在歐盟各成員國的迅猛發(fā)展，歐盟委員會于2008年建立了專門解決PPP上訴和糾紛的委員會性質(zhì)的機構(gòu)PPP管理委員會PPPI(Public-Private-Partnership Institutionalisés)，[6]來協(xié)調(diào)與裁定各成員國之間關于PPP項目中的矛盾或者糾紛。
該機構(gòu)的權(quán)限是歐盟級別用以滿足未來歐盟公用事業(yè)市場和特許經(jīng)營市場的需要，主要是為加強法律監(jiān)管，同時也為保障參與PPP項目中私營投資者的合法利益。[7]
?。ǘ┓▏⒎C構(gòu)和行政司法機構(gòu)制定的法律法規(guī)
2004年6月17日，法國政府制定并出臺了第一部PPP模式公私合作合同行政法規(guī)，[8]指出PPP合作合同屬于典型的行政合同。
該行政法規(guī)由當時的法國政府總理拉法蘭牽頭其它相關政府部門，如：裝備部、財政部、旅游局、文化部、交通部和規(guī)劃部等，提請法國總統(tǒng)希拉克簽署總統(tǒng)令生效執(zhí)行。它是根據(jù)資本的折舊率和投資的回收率來確定具體的運營期限。由行政主體或公法人賦予第三人——私營方一定的權(quán)限，參與到公共服務領域內(nèi)的具體項目，其中涉及到建造或改建、日常維護、修理、開發(fā)規(guī)劃、項目管理、裝備設施和技術支持服務，并可通過實際資金投入，占有一部分或者全部項目的股本比例。
之后法國國民議會緊接著于2008年7月28日頒布了PPP模式公私合作合同法律，[9]這也是PPP模式公私合作合同首次納入到法國立法機構(gòu)的視野，該法律的內(nèi)容較之前的行政法規(guī)，更加具體化、專業(yè)化和程序化，對PPP模式公私合作合同的范圍又作了一定的拓展，把原來以工程和貨物為主導的PPP模式公私合同，增加為工程、貨物和服務。同時也對諸如地方政府組織法法典、城市管理法法典、建設和居住法典、稅收法典、財產(chǎn)法法典、金融和貨幣法法典、行政訴訟法法典和保險法法典等相關的法典和法規(guī)作出相對應的修改和調(diào)整。
本法出臺即對PPP模式公私合作合同中合作關系、涉及領域、期限、風險、盈利模式、投資方式[10]等作出了較為清晰的定義。也對PPP模式公私合作合同中公共服務與私營經(jīng)營的界限點，以及涉及公私法中行政法院[11]和普通法院之間在訴訟案件管轄權(quán)方面的劃分等問題作出了解釋。
二、PPP模式合同的類型
PPP合同指公法人（國家、地方政府、國有機構(gòu)和地方組織）通過委托或者給付私法人的方式來滿足貨物、服務和工程需求，其中隨之會產(chǎn)生類型多樣的合同模式。每種模式的產(chǎn)生必然是為了滿足具體的政府采購項目以及不同的項目合同。
法國政府于2006年8月1日出臺了專門的公共事業(yè)市場法典（CODE DESMARCHES PUBLICS[12]），亦可稱為行政合同法典。其目的是指導與監(jiān)督、規(guī)范與調(diào)整一切占用和使用財政資金和行政財產(chǎn)的合同，也涉及到公法人以不同方式參與到社會經(jīng)濟活動中的一切法律行為。
由于PPP合同中所附屬的全面性和分期償還等其它特征導致了PPP模式合同的特殊性，所以在法國PPP立法中，明文規(guī)定了公用事業(yè)市場法典不能直接約束所有PPP模式的合同。[13]然而也存在一些例外，比如：PPP模式中的公務合同屬于公用事業(yè)市場法典直接約束的范圍，公用事業(yè)市場法典對其約束主要針對于確定合同的程序過程。
推廣使用PPP模式是支持新型城鎮(zhèn)化建設的重要手段，也是改進政府公共服務的重要舉措，更是建立現(xiàn)代財政制度的內(nèi)在要求。PPP模式的最大優(yōu)勢在于風險分擔和利益共享。在基礎設施等公共產(chǎn)品沒有實現(xiàn)市場化融資之前，基礎設施資金全部由政府財政提供，風險也全部由政府承擔。通過吸收社會資本投資，實施PPP融資模式，參與基礎建設項目，但是此時政府并不能將風險全部轉(zhuǎn)嫁于企業(yè)，在這點上我國一些學者也有共識。[14]
根據(jù)法國法[15]對實施PPP公私合作模式過程中，不同階段所遇到的內(nèi)容與問題，又有法國學者[16]歸納為：實施外部主體（faire-faire）；全過程參與度（Globalité）；時間期限（Durée）；可控風險與未知風險（Risque）；資本回報周期（Rémunération）；投資金額比例（Financement）。
為了實現(xiàn)PPP模式在公共服務領域中社會效益的最大化，保持其項目的穩(wěn)定性和經(jīng)濟性，筆者認為可以將法國PPP模式中的公私合作領域和范圍，大致分為以下幾大部分：
?。ㄒ唬┨厥庑袠I(yè)項目（Les Partenariats Sectoriels）
這些項目通常包括了公共工程領域內(nèi)的投資、設計、建造、規(guī)劃、保養(yǎng)與維護。這些項目合同都屬于公共事業(yè)市場法管轄范圍中的特殊例外條款。該類合同指的是把全部的項目交付給一個法人或者一個集團法人，它們都是在公或私法的約束下運行，全部的項目都包含在唯一的一個合同中。具體有以下幾種情況：
1．國家警察局總部建筑設施、國家憲兵隊總部建筑設施、巴黎市消防大隊總部建筑設施、國防部總部和軍隊等建筑設施；
2．國家培訓和選拔國防生以及民事警察的建筑設施；
3．國家內(nèi)務部的通訊和信息系統(tǒng)中心；
4．涉及公共醫(yī)療衛(wèi)生的部門和具有法人資格的衛(wèi)生合作機構(gòu)，它們的建筑設施和儀器設備；
5．國家監(jiān)獄系統(tǒng)的建筑設施（保養(yǎng)和維修這兩項是禁止的）。
?。ǘ┪泄珓蘸贤↙aDélégationde Service Public,簡稱DSP[17]）
該合同必須是受公法約束的法人（即具備公法人性質(zhì)的混合法人）直接參與管理公共服務事項，因此它同時具有公法人或者私法人的權(quán)利，其大部分營運費用由其最終的服務成效來承擔。[18]它可以承擔全部建筑工程項目，同時也獲得相應的物質(zhì)支持以滿足公共服務的需要。
該模式主要應用在政府特許經(jīng)營和政府委托經(jīng)營等項目?，F(xiàn)今該模式已經(jīng)在法國一些大城市的自來水供應系統(tǒng)、城市公共交通體系、城市垃圾集中處理系統(tǒng)普遍得到應用，并且獲得了一致好評。
?。ㄈ┡R時占有許可（Les Autorisations d’Occupation Temporaire,簡稱AOT[19]）、行政租賃長期合同（Les Baux Emphytéotiques Administratifs，簡稱BEA[20]）
它們可以授權(quán)私營企業(yè)運用私人資本以服務協(xié)議或者服務合同的方式來參與建設工程，投融資項目和管理公共服務設施。
該模式已經(jīng)在法國政府修建國家監(jiān)獄計劃中采納，2007年在法國衛(wèi)生部未來發(fā)展方案中作了相應的改良和創(chuàng)新，針對公共衛(wèi)生領域的特征，創(chuàng)造出醫(yī)療長期租賃合同（Les Baux Emphytéothiques Hospitaliers,簡稱BEH[21]）的新模式。
今天，法國中央政府已經(jīng)規(guī)劃與運營了一些國家層面的項目，譬如：國家警察醫(yī)院；多功能康復療養(yǎng)中心；部委新聞會議發(fā)布中心；培訓中心，等等；地方上各省、市也開始了相關領域項目的嘗試，如建設地區(qū)旅游娛樂中心、地區(qū)教育與社會發(fā)展中心等等。
（四）合伙合同（Le Contrat de Partenariat,簡稱CP[22]）
即通過精簡原有的行政審批程序，以公共資金和私人資本的共同投入為項目模式，來滿足日益增長的人民群眾主要是城市民眾對于市政公共服務設施的新需要與新期待，希望通過運行PPP模式來保障未來招標群體的合法權(quán)益。[23]即在建造大型公共事業(yè)項目過程中，為了完成具體的公共服務任務，與私營機構(gòu)建立多種層面、多種類型的合作關系，諸如在公共工程領域中的設計、實行、改造，在公共設施中的投資與收益，在金融服務與管理中的橫向與縱向的協(xié)同整合能力。旨在通過公法人與私法人簽訂各種全新合同模式來實現(xiàn)公私合營、公私合作與公私互惠的發(fā)展模式。[24]
三、PPP模式合同終止與解除緣由[25]
法國行政法律法規(guī)在多次調(diào)整和修改中，均對PPP模式合同的終止與解除作出應有的解釋。法國PPP模式實施過程中最為核心的法律關系即公共部門與私營部門之間的法律關系，其權(quán)力義務的互動應該影響到整個PPP模式所涉及利益主體之間的權(quán)益關系。[26]
在法國法中，通常反對在PPP模式中采用直接管理的模式，即要求公法人不直接參與到具體項目中，指明私營公司和社會團體負責全部或者部分的項目，提供設計、投資、修理、維護、技術支持和商務支持。
PPP模式的時間期限，大致取決于公法人與私營公司或社會組織、社會團體之間簽訂的一個或多個長期的合同，其項目風險是由公、私雙方或多方來共同承擔。
PPP的盈利模式主要有三種類型：
其一是通過向終端消費者直接索取。
其二是由全額公共財政或者國家稅收支付，即公法人予以全額支付。
其三則是結(jié)合兩種模式，確立盈利和成本的關系，采用分期逐步償還的方式。
關于投資模式其主要由私營公司、社會組織、團體承擔全部或者主要的部分，當然公法人也可以作為補充方，彌補所需剩余的一部分。
在當今市場經(jīng)濟的環(huán)境下，商業(yè)模式的實際運行過程中，由于單方或者雙方的過失、瑕疵以及不可抗力，合同違約、終止或者不能執(zhí)行等情況的確有所發(fā)生，因此這些情況也成為合同糾紛案件中常態(tài)問題。
鑒于PPP模式的特殊性和新穎性，PPP模式合同是否也會出現(xiàn)相同的問題或者現(xiàn)象，有待考量，如果也是常態(tài)問題，我們?nèi)绾魏侠砗戏ǖ夭枚?？這正是我們需要從法國PPP法律法規(guī)中借鑒的方面。
法國公共事業(yè)市場合同和PPP模式合同都源于同一性質(zhì)的法律合同，即行政合同。它們的存在就是為了滿足公法人對所提供工程和服務項目的價格要求。[27]PPP模式中的合同類型既側(cè)重于法律風險，又注重金融創(chuàng)新，囊括了合作關系中所有涉及參與者的風險和責任。其目的旨在通過運用多種不同類型的合同方式，發(fā)揮PPP模式獨特的作用和價值，其核心價值是加快公共設施的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)變進程，保持其固有的廉價性和可持續(xù)性。
特許經(jīng)營協(xié)議具有“行政性”。[28]行政主體與相對人訂立行政合同的目的是履行行政管理職責，它的出發(fā)點以及最終目標都是為了實現(xiàn)行政管理目標或者說提供公共服務。
PPP模式中的合作關系指具備發(fā)放外包業(yè)務資格的公法人，將其業(yè)務給付于私營公司或者社會組織、團體負責承擔不同階段和程度的項目。
法國在PPP模式合同糾紛和合同終止解除的法律中規(guī)定，在一些情況下，合伙合同可以自由終止的，再由締約各方?jīng)Q定是否向司法部門提起上訴，也有可能采用不同形式的調(diào)解程序和履行合同中約定的和解方式來處理相關的問題。終止解除協(xié)議可以由合同中任意一方提出，經(jīng)所有合同參與方集體表決通過。
在合伙合同中，我們必須要強調(diào)一點——合同的不可執(zhí)行性，其實涉及PPP的相關法律中也明文規(guī)定了，即在合伙合同中有相應的條款以預見合同中不可控的風險，最終造成合同的解除和終止。
這些不可控的因素主要體現(xiàn)在，隨著時間的推移和社會的發(fā)展，可能會有公法人的需求變化、高科技、新型技術的發(fā)明運用的轉(zhuǎn)化與合同參與方投資到位率的狀況。當然合同參與方也需要在合同中提前預見導致合同無法按期履行的其它特殊情況。比如一些影響公共利益的因素或者是一些欺詐非法行為，致使行政合同不能執(zhí)行。
（一）終止解除合同的無過錯性原因
1．影響公共利益的因素——關于公共利益的問題。
合伙合同(Le Contratde Partenariat)在法國法中歸屬于行政合同中的一種類型，可以在任何時間為了公共利益的原因解除，此項規(guī)定凌駕于一切合伙合同的條款之上。[29]在司法案例解釋中關于公共利益的定義比較寬泛，比如法國國務院曾經(jīng)判定某城鎮(zhèn)可以解除政府特許經(jīng)營合同。法國政府特許經(jīng)營合同屬于行政合同的范疇，歸行政法管轄。該合同由一個混合制企業(yè)作為主要投資方來參與經(jīng)營。[30]此外，基于公共利益的因素合同被解除或者終止時，CP合同方有權(quán)利請求補償部分或者全部的實際損失，如果是CP合同方已經(jīng)全部履行合同的規(guī)定義務，CP合同方甚至可以要求獲得預收益的賠償。如此，所有的行政合同都可以要求予以補償或者賠償。[31]
2．贖回與提前回購情況——回購條款。
關于回購條款的規(guī)定相當于合同的提前終止或解除，也是因為涉及公共利益，合同中的公法人，在合同起草中即擬定了提前回購損失條款，并約定了最高賠償金額。通常在PPP項目合同中，公法人擁有一定優(yōu)勢地位，即公法人具有提前回購財產(chǎn)和設備的可能性。這種可能性通常是伴隨著投資額度和資金的到位率來講的。考慮到私人機構(gòu)的利益和權(quán)力，保障它們可以在一定的期間和階段獲得必要的費用和賠償金。合伙合同內(nèi)囊括了預見性條款回購條款，同時規(guī)定私人機構(gòu)必須保持回購設施處于良好的狀況。
3．終止解除合同的優(yōu)先權(quán)——PPP合同在一些不確定的特殊情況下是有權(quán)被終止和解除的。
比如，不可抗力等一些造成合同事實上不能履行的特殊情況。參與各方應該在合同起草之初，就明確地規(guī)定終止解除合同的條件，其中的特殊情況需要一一列舉。
另外，還需要考慮因為合同解除而帶來的不利因素，比如，如何調(diào)整私營機構(gòu)參與方所期待的既定利益的問題。
?。ǘ┙K止解除合同的過錯性原因
1．公法人的過錯——如同我們之前提到的，公法人擁有優(yōu)先權(quán)，即可以單方面或者提前解除終止存在問題和錯誤的行政合同，即便這些原因之前沒有在合同里表明。
但也存在著其它例外，公法人的優(yōu)先權(quán)不能在一些特別嚴重情形下執(zhí)行，特指為已經(jīng)開始或者是必須要連續(xù)執(zhí)行的行為和活動，不可能立刻終止和解除的合同，例如：已經(jīng)滿足我們需要和標準的市政服務、不斷運轉(zhuǎn)的物流服務等。當下，的確存在著一些合同的保障性高于另外一些合同，這些高保障性合同只能由法官來裁定過失，除非有其它的特殊原因。這種情況通常存在于政府特許經(jīng)營合同和必須有重要投資方參與的項目。[32]今天我們絕大部分合伙合同都是屬于正常情況下的，一般情況下解除和終止合同的意愿由公法人先提出。[33]私營合作方作為“出租方”，由于沒有遵守合同條款，致使合同未能如約履行，合同需要提前終止解除，“出租方”應該以賠償金的方式給予補償，該“出租方”有可能是合同參與方的私營機構(gòu)。為了讓最后補償措施不出現(xiàn)差錯，在補償協(xié)議中的賠償金額應該確定為高于時價的金額。
2．私法人的過錯——同理，私營合作方作為“出租方”由于資金和財務的問題，也可能導致合同提前終止或者解除。
在這種情況下，為了預防該項目進入到清算程序，公法人應盡力避免由自己來承擔全部的債務和相應的擔保，譬如：未來轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所帶來的租金收益，新的參與者或者經(jīng)營者替換原參與者或經(jīng)營者，等等。同時也不能被分析為該債務由公法人間接承擔。在這兩種情況下，私營合作方有權(quán)要求獲得對于已完工項目的投資成本，累積折舊率不計入的成本中。但是無權(quán)對提前終止解除合同提出相應的賠償要求，除非在合伙合同中有專項載明。私營合作方應該承擔由于提前終止和解除合同所帶來的損失賠償和應付利息、相關管理和財務費用以及保證金等等。在CP合伙合同里也可以設立持續(xù)違約“Persistentbreach”條款，這是現(xiàn)在國際合同中關于公私合作CP合同中通用和流行的條款，即通過基數(shù)累積來降低私營合作方的份額比例。在通常情況下，就私營合作方的過錯而造成的提前終止和解除合同的案件，行政法院的法官們會監(jiān)督和審核所有判決決議的合適性和合理性。私營合作方也可以因為過錯的原因而提前終止和解除合同，但是必須在合同條款中有體現(xiàn)，各合作方應該首先確認相適應合作關系和合同模式，當然它們也需要符合CP合作合同的法定要求。
3．替代權(quán)法——在無法繼續(xù)履行合同的情況下的替代權(quán)，如果正常CP合同約定的履行期未滿，但由于私營合作方的過錯或者過失，造成CP合同不能按時如約履行，可以由貸款方、借款方或者公法人來替代私營合作方履行。[34]
在合同中可以專門規(guī)定實行替代權(quán)的方式和條款，這個合同模式經(jīng)驗已經(jīng)在法國的大型基礎設施合同中得到應用，如：英法海底隧道、法國國家體育館等項目，就是在合同中允許借款方在私營合作方不遵守合同時提前行使替代權(quán)。替代權(quán)法（step-inright）已經(jīng)在英美法系的國家合同中被廣泛使用。英國法已經(jīng)把替代權(quán)放入到預測合同條款的結(jié)果和效能中，比如一些相對應的風險，公共環(huán)境、公共健康或者個人安全和財產(chǎn)安全，為了解除對私營企業(yè)、社會組織與團體約束義務的合同，替代權(quán)同樣是可以確定的，在這種情況下，原私營合作方是可以被新合同中約定的新合作方所替代的。原私營合作方退出合作項目后，可以由經(jīng)過篩選的新合作方來替代，該新合作方有可能來自于對立方或者相關方，會產(chǎn)生新的競爭關系。
筆者認為，讓新的競爭關系參與到合同中來只是其中的可能性之一。如果出現(xiàn)這種情況，在合同協(xié)議內(nèi)應該提前標明該替代權(quán)，同時解釋如何具體執(zhí)行，譬如運用一些簡單的合同模式——讓與處置合同或者終止合同。在可對比的情況下，DSP合同的處置方式不會產(chǎn)生新的競爭關系。然而，替代權(quán)法可能因企業(yè)破產(chǎn)重組法律法規(guī)的合法存在受到相關影響，不可能實質(zhì)上得到實施和執(zhí)行。在實際情況中，CP合同在企業(yè)破產(chǎn)重組程序中，只有一個法定清算人員可以決定和選擇合同執(zhí)行的方式和條件。替代權(quán)有可能因為缺失合理競爭基礎而對其可替代性問題提出質(zhì)疑，進而轉(zhuǎn)讓CP項目即所帶來的行政問題（諸如在合法的理由和前提下的提前許可轉(zhuǎn)讓性）。在實際合同項目中，借款人很少使用這個機制條款，只有在迫不得已的情況下運用，但是這個機制條款通常的作用是預防不能持續(xù)徹底履行合同的風險。[35]
四、PPP模式合同糾紛解決程序
在合同履行期內(nèi)其調(diào)解模式的特點。合同在履行的過程中，可能產(chǎn)生不同情況的爭端源，最終有可能演變成多種形式的訴訟。在合同履行期內(nèi)的調(diào)解，一般是指合同各方直接針對合同執(zhí)行中存在的客觀問題進行調(diào)解，這也通常會牽涉到合同各方的權(quán)利義務以及相對應的責任承擔。我們注意到在PPP模式合同中存在著相對影響的現(xiàn)象，比如存在于民事合同與商事合同之中，其實行政合同也受限于相對影響。它主要是對合同各方實施相對影響，而第三方只能影響其中部分的合同關系。然而在行政合同中，行政法院在特定執(zhí)行條件下，對合同第三人存在一定范圍的影響力，這就解釋了在實務案件中法官承認可能存在的最后抗辯權(quán)。
替代性糾紛解決機制。傳統(tǒng)的合同糾紛通常是以請求上訴法官的裁定為標準，但是我們注意到在今天的法國，行政法庭的負荷越來越大，經(jīng)常出現(xiàn)案件擠壓的情況，而非傳統(tǒng)的法律糾紛解決機制已經(jīng)在實踐中大量應用，例如“替代性糾紛解決機制”。其實其它法律解決機制存在的意義不僅僅是為了解決法律糾紛，也有提前預防法律風險的功能。在PPP公私合作模式合同中包含一項重要的特征，即獨特性，法國行政法典中明確規(guī)定，[36]在PPP模式合同中必須包括或者設定關于“預防和調(diào)解爭端程序條款”，該條款具有可預見性與便利性，法國相關行政法律法規(guī)予以明確的肯定與支持。
法國調(diào)解爭端的非司法訴訟機制，主要是替代性糾紛解決機制，即調(diào)解爭端的非訴訟機制。非訴訟機制是以不通過上訴國家司法機構(gòu)的模式來調(diào)解合同雙方或多方的糾紛問題。這些糾紛的調(diào)解可以通過合同雙方或者多方以協(xié)議或者意向書的形式來解決，也可以通過第三方介入的方式，幫助合同雙方或者多方和解。相對于合同方可以選擇幾種程序方式以應對合同糾紛的非司法訴訟機制?，F(xiàn)主要有四種方式：行政復議前置程序；和解協(xié)議程序；訴訟外調(diào)解程序與仲裁程序。
?。ㄒ唬┬姓妥h前置程序
行政復議前置是應合同方的請求，當合同的實際履行方式同公法人出現(xiàn)分歧或者不和之時，不是直接向法院提起訴訟，而是直接向公法人提出請求，再重新考慮此合同的原執(zhí)行決定。運用行政復議前置程序?qū)λ綘I合作各方的好處是，可以讓公法人側(cè)重考慮機會成本性問題，權(quán)益考慮公平性問題，以及相關的合法性的問題，就如同面對行政法官的審理與判決。法國行政訴訟法法典載明，在實施前期行政復議程序后，可以自動延長司法訴訟時效的期間，但必須是在司法訴訟時效結(jié)束之前啟動行政復議前置程序。從行政主管機關出具行政決議（包括作為和不作為這兩種方式）時起算，合同各方可以獲得新的時效期，自動延長兩個月以便向行政法院提起訴訟。實施行政復議前置程序的原則是自主選擇原則。然而，在實務活動中大家都普遍運用此規(guī)制，今天該程序已經(jīng)在行政合同中得到廣泛應用。尤其是在公私合營、公私合作PPP模式的合同項目中，私營合作各方通常會把該程序主動嵌入到PPP模式合同中，使之成為制約公法人權(quán)利、明晰公法人義務、保障私營合作各方合法權(quán)益的強力機制。
?。ǘ┖徒鈪f(xié)議程序
在法國民法典第2044款[37]中指明“和解協(xié)議就是合同，即合同各方一致做出解決爭議的決定，或者防止和預備隨之而來的爭議”。這樣的定義是法國行政法賦予的，和解協(xié)議是可以轉(zhuǎn)換和改變的。雖然沒有特別的條款規(guī)定，但是此定義仍適用于大多數(shù)的公法人或者公法人組織。[38]法國民法典規(guī)定，和解協(xié)議可以移植到訴訟程序的兩個不同階段：上游階段，預備訴訟程序；下游階段，使合同各方達成一致的程序。和解協(xié)議能夠解決導致PPP公私合作合同不能執(zhí)行的問題，也能夠經(jīng)參與的一方或者多方申請?zhí)崆敖K止合同重新開啟談判。在各種情況下，和解協(xié)議可以請求行政法院法官支持最終和解協(xié)議，也可以通過共同認可的決定來判決。[39]雖然法國民法典第2052條款承認，可以通過和解協(xié)議來判定案件，但也有可能存在例外，比如：案件出現(xiàn)不能執(zhí)行的情況，1980年7月16日的法令已經(jīng)出臺了相關預防懲戒程序，其后1995年2月8日的法令對該法令做出相適應的調(diào)整，法國立法者已經(jīng)陸續(xù)做過調(diào)整與修改。這些新修改的法令，就是針對一些無法執(zhí)行的案件而產(chǎn)生的特別程序，根據(jù)行政法院的決議，作出相適應的判決。[40]另外，法國國務院也曾經(jīng)在國家行政法院法官面前提出過不予受理訴訟外和解協(xié)議糾紛的原則與概念。[41]
（三）訴訟外調(diào)解程序
顧名思義訴訟外調(diào)解程序，就是請求第三方參與或者干預，采用非訴訟手段，來幫助解決其糾紛的特定程序。這些特定程序包括斡旋程序（Procédure de médiation）、互助談判程序（Négociation assistée）、評定或者最終裁定程序（Evaluation ou encore dadjudicaiton）。這些程序都是在簽訂合同的過程中經(jīng)常出現(xiàn)的慣用條款，通過訴訟外調(diào)解程序使合同順利履行，或者通過訴訟外調(diào)解程序直接轉(zhuǎn)變?yōu)樵V訟程序，這就出現(xiàn)了行政訴訟預備，以及開啟訴訟外調(diào)解程序所帶來的訴訟期限延長等相關問題。契約自由與訴訟外調(diào)解，根據(jù)法國國務院原判例解釋為：“在簽訂行政合同過程中，沒有任何的法規(guī)或者法令阻撓在行政合同中嵌入應急條款，該條款約定在無法如期履行合同的情況下，合同各方有權(quán)利提前請求相對應的管轄法院，也可以指定一個自然人或者是一個組織來調(diào)解”。[42]合同各方可以在草擬合同之初，自由地選擇是否添加應急條款，該選擇需要承擔相應的義務，即選擇訴訟外調(diào)解程序。這個選擇決定可以在各方談判的初始階段作出，也可以在草擬合同的過程中作出。[43]合同各方自由地選擇調(diào)解者，其調(diào)解者也可以是行政法院法官，就如同在行政法典L.211—4中明確各級行政法庭可以從事調(diào)解事宜。
訴訟外調(diào)解程序與PPP模式的公私合作伙伴關系。雖然合同各方可以自由地選擇多種模式的訴訟外調(diào)解程序，但是在法國法里存在著固定的訴訟外調(diào)解程序模式，比如在公共事業(yè)市場領域中，有剛剛成立不久的專家咨詢決策委員會。[44]合同一方或者對立方可以在任何時候就相關法律或者法律事實向?qū)＜易稍儧Q策委員會提出訴訟外調(diào)解的要求。另外對于裁定者的界定，在一些訴訟外調(diào)解模式中可以預先設立最終調(diào)解專業(yè)裁定人士，如同英國在私人融資合同（Private FinanceI nitiative，簡稱PFI）模式中規(guī)定的專業(yè)裁決人員（adjudicator），他們可以依據(jù)專業(yè)經(jīng)驗預先提出具有前瞻性的解決爭端的方案，讓合同各方從根本上消除分歧，以確保合同可以保質(zhì)保量地履行。專業(yè)裁定人士可以在指定的若干專家?guī)熘衼硖綄ず痛_定，如：建筑領域?qū)＜胰瞬艓臁⑦\營管理領域?qū)＜胰瞬艓炫c維修保養(yǎng)領域?qū)＜胰瞬艓斓鹊?。此外還有爭議解決委員會（Dispute Resolution Board，簡稱DRB），這個委員會是由一個常用專家?guī)旖M成，通常是由三個專家受理案件，這也是仲裁庭的構(gòu)成基本要素，合同雙方各推薦一名專家，然后由雙方專家再一致推薦第三位專家。這些專家參與整個項目的進程與發(fā)展，可以細化到每個環(huán)節(jié)。DRB爭議解決委員會的主要任務，既是在合同的前期草擬階段，預測其執(zhí)行過程中有可能帶來的爭端，同時協(xié)助合同各方提出正式的建議方案。
五、我國PPP模式的立法建議
其實在PPP模式應用層面上，我國曾經(jīng)也做過積極的嘗試，肇始于2003年[45]北京市地鐵4號線的建設項目。我國學界對PPP模式的了解和研究已經(jīng)有十余年的時間，在理論研究層面上，我國學界一直以來對PPP模式的研究，大多只涉及到財政學、經(jīng)濟管理、金融學和工程等領域。旨在通過借鑒國外的PPP理念與模式，來解決PPP模式在我國實際應用和發(fā)展的問題，即所謂的本土化問題。長期以來，經(jīng)濟學家、管理學家與工程師幾乎指引和詮釋了我國所有PPP模式的前沿研究方向和重點問題。歐洲大陸將PPP模式公私合作在法律方面表達為“以私法完成公法任務”，它同英美國家的“新公共管理”（new public management）[46]相呼應。中國法學界尚無這一類的表達方式，也沒有正式展開研究。[47]但是從法律層面上對于PPP立法可能性、PPP模式的法律合同和風險控制、法律糾紛處理方式等方面的研究，則一直未引起足夠的重視，鮮有全面深入的研究成果。導致今日，全國各級政府部門在推廣PPP模式的過程中，怵然發(fā)現(xiàn)沒有相適應的法律法規(guī)。這種情況致使其它非法學專業(yè)的研究人員無可奈何或者說不由自主地參與到我國PPP模式法律應用問題的探討中來。[48]為什么會出現(xiàn)這種情況？PPP模式引進我國時間不算長，其影響的領域和范圍還有一定的局限性，同時了解和掌握PPP運行模式和規(guī)律的專業(yè)人士頗為不足，致使目前為止我國PPP項目實際實施運營數(shù)量和規(guī)模仍處于初始階段。PPP模式應有的內(nèi)在價值和優(yōu)勢，尚未在我國的社會經(jīng)濟改革中發(fā)揮出其應有的作用。今天我國PPP專業(yè)領域的專家和學者，在PPP模式的法律概念與法律定位等問題上，依舊存在著巨大的分歧和爭議。有部分學者認為PPP模式就是BOT[49]模式的改良或者是翻版，[50]就是公私雙方收益共享、風險共擔的合同機制，具體包括BTO、BOT、BOO等多種方式，往往需要政府與企業(yè)長達十幾年甚至數(shù)十年的合作，因此需要政府立法保障，保護社會資本合理收益，遵循契約原則，嚴格按照合同執(zhí)行，維護政府的信用。因此可以采用BOT合同方式立法或者單項立法的模式。
到目前為止，我國還沒有出臺專門針對PPP模式的法律和法規(guī)。就當前國內(nèi)已發(fā)表的成果來看，公用事業(yè)市場中公私合作的研究缺陷也比較明顯：
第一，對公用事業(yè)公私合作的概念與內(nèi)涵、合作模式，缺乏從法律角度的提煉與歸納。
第二，對公用事業(yè)公私合作的政府規(guī)制與責任、合作模式關注較多，對公用事業(yè)公私合作的合同缺乏充分的理論關注，對公用事業(yè)公私合作合同的性質(zhì)及其法律規(guī)制缺乏深入探討。[51]
隨著PPP模式不斷的發(fā)展和推廣，關于PPP模式的法律法規(guī)問題已經(jīng)開始引起了一部分法學家[52]的注意，其中法學家對于PPP模式在我國的法律應用問題，[53]PPP模式的立法問題和法律風險防范等問題也做出應有的判斷與思考，例如：公私合作背景下消費者的法律地位及其權(quán)利的研究等等。有學者曾提出，我們需要將這類公私進行融合——把將當事人意思自治、財產(chǎn)等因素與公共性、國家意志性、政策性等因素融為一體的合同界定為經(jīng)濟法上的合同。[54]另外，也有部分學者認為法律制度的作用主要是使新擴展的公共權(quán)力與新增加的國家干預合法化，轉(zhuǎn)向公司權(quán)力的新混合、私權(quán)力的新運用與越來越依賴市場方法以達到公共利益目標等合法化。[55]PPP模式就是典型的新型公私合營融資運營模式，應該屬于政府特許經(jīng)營領域范疇，這是有別于傳統(tǒng)的BOT、BOO、TOT模式和現(xiàn)今常見的BT模式，主要應用在公共工程特許經(jīng)營等項目中。這種模式在歐盟各成員國已經(jīng)廣泛應用，其中法國PPP模式已經(jīng)專門立法，承認PPP模式法律屬于行政法的管轄領域，把行政法中的一部分“公共特許工程法律”[56]條款納入到PPP模式的法律體系規(guī)劃中。[57]現(xiàn)在對于PPP項目合同屬性應當界定為行政合同還是民事合同尚存在著爭議，如果合同方出現(xiàn)沖突和糾紛，是通過行政訴訟還是民事訴訟仍未清晰。[58]即人民法院民事法庭可以受理PPP項目合同糾紛，同時人民法院行政法庭也可以受理此類案件。為了促進PPP模式的推廣和運用，發(fā)改委和財政部同時下文注釋，[59]出現(xiàn)了兩個行政部門共同指導、共同計劃和共同管理的混亂局面。這種情況所可能帶來的不良后果和不利影響，其實已經(jīng)在我國的《中華人民共和國招標投標法》和《中華人民共和國政府采購法》兩法的具體執(zhí)行操作過程中出現(xiàn)，即自相矛盾、內(nèi)容重疊、共管和共不管的情況。國務院主管部門在各自管理范圍內(nèi)作出的規(guī)定，只能用于一部分行業(yè)，且都是從自身管理角度出發(fā)，部門法律法規(guī)各為一體，很多時候不能相互銜接，缺乏全局性、系統(tǒng)性、統(tǒng)籌性與規(guī)劃性。運行PPP模式程序中，兩個部門如何齊抓共管？兩個部門的具體分工是什么？兩個部門在PPP模式立法中的法律地位是否相同或者有所區(qū)別？如果出現(xiàn)法律糾紛問題，哪個部門是具體的主管部門？或者是各個部門共同負責？這些有可能涉及的多層面現(xiàn)實問題，都需要法學研究者的深入思考和精準解答。在探討PPP模式立法必要性的同時，我們可以先了解一些西方發(fā)達國家PPP立法的概況，這些國家早在20年前就已經(jīng)大規(guī)模采用PPP模式，并把它廣泛地運用到國民經(jīng)濟生活的各個相關領域之中。希望通過了解和剖析這些國家成熟的PPP立法模式與執(zhí)行PPP法律法規(guī)中的實際難點問題，并結(jié)合我國特有的國情以及當前社會經(jīng)濟環(huán)境的需求，嘗試構(gòu)建符合中國實際需要和特點的PPP模式法律法規(guī)體系，強化政府對PPP模式的公私合營規(guī)制，通過規(guī)制目標的科學厘定、規(guī)制機構(gòu)的統(tǒng)一設置和規(guī)制手段的審慎選擇來確保PPP模式公私合營的健康有序地發(fā)展。[60]
PPP項目所牽涉到的不僅有公共財政的問題，還有政治、社會、民生等多方面的因素，這些因素直接關系到我國新型城鎮(zhèn)化建設的行與否，關系到我國地方財政改革成與敗，關系到我國全面深化改革的得與失。因此PPP經(jīng)營模式立法工作必須從這四個方面出發(fā)：（1）通過立法工作機制，加強部門協(xié)調(diào)；（2）總結(jié)《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》貫徹情況，有針對性地做出制度安排；（3）委托國內(nèi)專家學者研究討論，組織開展調(diào)研，廣泛聽取各相關行業(yè)的意見；（4）繼續(xù)學習和借鑒國際的先進經(jīng)驗，并結(jié)合中國特有的國情進行轉(zhuǎn)化工作。PPP模式經(jīng)營立法是一個重要任務，希望關于PPP立法的進程不能再緩、再慢了，不能夠再走先運行后立法，出了問題再造法的歷史老路。我們的改革是沒有回頭路可走的！
注釋:
*本文為湖南省情與決策咨詢研究課題項目（項目批準號：2014ZZ094）、湖南省社會科學基金課題（項目批準號：15YBA076）、湖南大學資政基金課題（項目批準號：531109050011）的階段性成果。
[1]趙婧、趙晶：《PPP將成化解政府債務利器》，載2014年12月5日《經(jīng)濟參考報》第002版。
[2]PPP模式即公私合營或公私合作。
[3]徐琳：《我國公共服務立法的思考——法國經(jīng)驗點評》，載《行政與法》2014年第5期。
[4] Fran ?ois Lichère, Boris Martor, Gilles Pédini Sébastien Thouvenot《Pratique des partenariats public-privé – Choisir, évaleur, monter et suivre son PPP Préface de Alain ménéménis》, Lexis Nexis 2006, Page 1.
[5] JO n。C 121, 29 avr. 2000, p. 0002—0013.
[6]http://europa.eu/legislation_summaries/internal_market/businesses/public_procurement/mi0001_fr.htm.
[7] Communciation interpréative de la Commission concernant l’application du droit communautaire des marchés publics et des concessions aux partenariats public-privé institutionnalisés( PPPI) Journal officiel C 91 du 12.4.2008.
[8] Ordonnance n°2004—559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.
[9] LOI n°2008—735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat.
[10] G.-M. ROBERTI, Le contr?le de la Commission des Communautés européennes sur les aides nationales: AJDA 1993, p. 397.
[11] 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第548—549頁；第553—559頁。
[12] Le décret no 2006—975 du 1er ao?t 2006 comprend en annexe un nouveau code des marchés publics, avec entrée en vigueur le 1er septembre de la même année.
[13] 李世剛：《法國合同法改革草案解析》，載《比較法研究》2014年第5期。
[14] 鄭衛(wèi)國 等：《PPP——促進城市基礎設施的可持續(xù)供給與發(fā)展》，載《工作探索》2008年第3期。
[15] Décret n°2006—975 du 1er ao?t 2006; portant Code des marché publics (1)(2)(3)(4)(5).
[16] P .Dellelis, Partenariat public-privé et développement local?:Collectivités-intercommunalité, mars 2003 P.6 S.
[17] Loi n°2001—1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier ( MURCEF).
[18] Code général des collectivités territoriales.
[19] Code général des collectivités territoriales, articles L. 1311—1 et suivants condifiant la loi n°88—13 du 5 janvier 1988 d’amélioration de la décentralisation.
[20] Loi n°2003—73 du 27 janvier 2003 relative à la programmation militaire pour les années 2003 à 2008.
[21] Code de la santé publique, article L.6148—1 et suivants.
[22] Article 6 de la loi n°85—704 du 12 juillet 1985; Ordonnance n°2004—559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat; Cirulaire du 29 novembre 2005 relative aux contrats de partenariat à l’attention des collectivités territoriales. （關于合伙合同的定義，在1985年7月12日出臺的n°85-704法律中作出初步的解釋與說明，通過十余年的實踐運行，出現(xiàn)一些新問題與新情況。法國行政法令于2014年6月17日和2015年11月29日分別就合伙合同定義又作出了補充與修改）。
[23] Circ. MINEFI, 29 nov. 2005: JO 15 déc. 2005, p. 19271.
[24] Conseil constitutionnel n°2003—473 DC du 26 Juin 2003.
[25] Décret n°2004—119 du 19 octobre 2004 portant création de la mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat；Décret n°2005—953 du 9 ao?t 2005 porant modification du décret n°2004—1145 du 27 octobre 2004 pris en application des articles 3,4,7 et 13 de l’Ordonnance n°2004—559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat et L.1414-3, L.1414—4 et L.1414—10 du Code général des collectivités territoriales；Circulaire du 29 novembre 2005 relative aux contrats de partenariat à l’attention des collectivités territoriales. （2004年10月19日出臺的行政法規(guī)Décret n°2004—119批準建立關于撤銷公私合作合同的專門機構(gòu)，之后分別于2005年8月9日和2005年11月29日頒布的行政法令對之前的Décret n°2004—119行政法規(guī)的操作層面作出了具體解釋）。
[26] 吳沛強：《PPP項目融資模式的法律問題研究》，載《管理現(xiàn)代化》2009年第5期。
[27] P. Delvolvé, Le partenariat public-privé et les principles de la commande publique,RDI 2003, p. 481.
[28] 湛中樂、楊君佐：《政府采購基本法律問題研究》，載《法制與社會發(fā)展》2001年第3期、第4期。
[29] CE，6 mai 1985, Assoc. Eurolat.
[30] CE, 31 juill. 1966, Société du téléphérique du massif du Mont-blanc: Rec. CE, p.334.
[31] Code des marchés publics ( édition 2016) article 95, 100.
[32] CE, set., 26 nov. 1971, SIMA, p. 723.
[33] L. n°79—587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs.
[34] Pour une analyse de ce droit en France E. JEULAND, Proposition de distinction entre la cession de contrat et la substitution de personne: D. 1998, chron. P. 356 – V. Egalement, L. DERUY et S. VERNAY, Le droit de substition des banques dans les projets.
[35] Pour la rédaction d’une telle clause , il est possible de s’inspirer du Guide britannique de standqrdisation des PFI (Treasury Task Force; Private Finance, Standardisation of PFI contracts-SoPC, Version 3,avril 2004, P. 217 et s).
[36] CE, 19 mars 1971, Mergui. Cette possibilité d’homologation est identique à celle prévue par l’article 1441—4 du NCPC disposant que 《Le tribunal de grande instance, saisi sur requête par une partie à la transaction, confère force exécutoire à l’acte qui lui est présenté》.
[37] Code civl fran?ais . Article 2044, la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à na?tre. Ce contrat doit être rédigé par écrit.
[38] C’est un principe ancien du droit administratif, V. CE, 17 mars 1893, Cie du Nord: Rec. CE; P. 245; concl. Romeieu.
[39] CE; 19 mars 1971, Mergui. Cette possibilité d’homologation est identique à cette prévue par l’article 1441— 4 du NCPC disposant que 《Le tribunal de grande instance, saisi sur requête par une partie à la transaction, confrère force exécutoire à l’acte qui lui est présente》.
[40] CE; 1er févr. 1984, Sté de promotion et de réalisation hopitalières, req. n°49583.
[41] CE, ass., avis , 6 déc. 2002, Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré de l’Hay-les-Roses, p. 433.
[42] CE,27 juillet . 1984, St2 OTH M2diterranée.
[43] V. nos d2veloppe;ents supra chapitre 4.
[44] V. Article 131 du CMP.
[45]湛中樂：《PPP協(xié)議中的公私法律關系及其制度抉擇》，載《法治研究》2007年第4期。
[46]羅豪才、周強：《軟法研究的多維思考》，載《中國法學》2013年第5期。
[47]楊寅：《公私法的匯合與行政法演進》，載《中國法學》2004年第2期。
[48]孔小明：《PPP合同法律環(huán)境分析》，載《工程建設與設計》2009年第1期；吳沛強：《PPP項目融資模式的法律問題研究》，載《管理現(xiàn)代化》2009年第5期。
[49]劉炳君：《BOT投資方式的法律特征及其立法完善》，載《法學論壇》2003年第7期。
[50]袁競峰等：《PPP模式立法規(guī)則及其在我國的應用研究》，載《建筑經(jīng)濟》2007第3期。
[51]鄧敏貞：《公用事業(yè)公私合作合同的法律屬性與規(guī)制路徑——基于經(jīng)濟法視野的考察》，載《現(xiàn)代法學》2012年第3期。
[52]湛中樂、劉書燃：《PPP協(xié)議中的法律問題辨析》，載《法學》2007年第3期。
[53]鄧敏貞：《論公用事業(yè)消費者的權(quán)利——基于公私合作背景的考察》，載《河北法學》2014年第4期。
[54]史際春、肖竹：《公用事業(yè)民營化及其相關法律問題研究》，載《北京大學學報》(哲學社會科學版)2004年第4期。
[55]騰亞為、康勇：《公私合作治理模式視域下鄰避沖突的破解之道》，載《探索》2015年第1期。
[56]方世榮：《論行政立法參與權(quán)的權(quán)能》，載《中國法學》2014年第3期。
[57]巨強：《法國公共工程的特許經(jīng)營權(quán)管理及啟示》，載《財會研究》2000年第11期。
[58]孔小明：《PPP合同法律環(huán)境分析》，載《工程建設與設計》2009年第1期。
[59]財政部：《政府和社會資本合作模式操作指南》；財政部：《關于政府和社會資本合作示范項目實施有關問題的通知》；發(fā)改委：《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》。
[60]章志遠：《公用事業(yè)特許經(jīng)營及其政府規(guī)制——兼論公私合作背景下行政法學研究之轉(zhuǎn)變》，載《法商研究》2007年第2期。
